L’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del virus Covid -19 ed il conseguente prolungato lockdown delle attività ha cagionato una grave crisi finanziaria internazionale, che ha colpito soprattutto artigiani e piccole e medie imprese che si sono trovate a sostenere i consueti costi di mantenimento del personale e della struttura senza introitare le somme necessarie a onorare tali pagamenti.

Lo Stato italiano ha approvato una serie di misure finalizzate ad aiutare gli imprenditori in difficoltà a superare questo difficile momento finanziario; in particolare, con il D.L. n. 23 dell’08.04.2020 (c.d. Decreto Liquidità), è stato previsto che SACE S.p.a. conceda garanzie, in favore di istituti di credito, per l’erogazione di finanziamenti sotto qualsiasi forma alle imprese colpite dall’epidemia COVID-19, diverse dalle banche e da altri soggetti autorizzati all’esercizio del credito.

L’importo complessivo massimo garantito dallo Stato sarà di 200 miliardi di euro, di cui almeno 30 miliardi sono destinati a supporto di piccole e medie imprese.

La garanzia potrà essere concessa entro il 31 dicembre 2020, per finanziamenti di durata non superiore a 6 anni, alle imprese che non fossero già in crisi al 31.12.2019 e che quindi si sono trovate in difficoltà proprio in conseguenza della diffusione del Covid -19.

Ottenere un finanziamento può sicuramente aiutare un’impresa normalmente “sana” che si trova ad affrontare una momentanea carenza di liquidità, tuttavia rappresenta una forma di indebitamento che può rendere ancora più difficile la ripartenza qualora il perdurare della crisi non consenta di ripristinare la liquidità e si esaurisca il prestito garantito.

In caso di inadempimento dell’imprenditore l’istituto di credito che ha consesso il prestito potrebbe escutere la garanzia rivolgendosi allo Stato per il pagamento.

Ma cosa succede nel caso in cui la crisi diventi insanabile con conseguente dichiarazione di fallimento all’imprenditore che ha ottenuto e non onorato il finanziamento garantito?

E’ bene preliminarmente evidenziare che qualora il prestito sia stato concesso ad un soggetto che già presentava un’esposizione debitoria verso l’istituto di credito e in presenza di segnali di probabile inadempimento da parte dello stesso, a carico dell’imprenditore fallito potrebbe essere ravvisata la fattispecie penale della bancarotta semplice prevista dall’art. 217 L.Fall. o anche della bancarotta fraudolenta preferenziale prevista dall’articolo 216 comma 3 L. Fall. (secondo cui “È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione”).

Per quanto concerne l’ipotesi di bancarotta semplice, si rammenta che l’articolo 217 del R.D. 267/1942 punisce con la reclusione da sei mesi a due anni l’imprenditore dichiarato fallito che abbia “compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento” oppure che abbia “aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa”: ebbene, in tali ipotesi potrebbe ben rientrare la richiesta di finanziamento garantito formulata nella speranza di ritardare un default già probabile.

Ben più grave la fattispecie di bancarotta preferenziale che, ad esempio, potrebbe essere ravvisata nel caso in cui un soggetto abbia già ottenuto un finanziamento da un istituto di credito in data antecedente alla pandemia e che, successivamente, ne ottenga un secondo coperto dalla garanzia statale che vada a coprire il precedente debito con la banca: ebbene, nel caso di fallimento dell’imprenditore, non solo questi potrebbe essere imputato del reato di bancarotta preferenziale, ma l’istituto di credito che ha concesso il prestito potrebbe vedersi attribuita una responsabilità concorsuale.

La giurisprudenza si è già espressa in tal senso in fattispecie analoghe a quella oggetto del presente intervento, sancendo il principio di diritto secondo cui, in tema di bancarotta preferenziale, integra gli estremi della simulazione di prelazione di cui all’articolo 216 comma 3 della L. Fall. “la condotta di una impresa in stato di decozione che consegua da una banca creditrice mutui fondiari garantiti da ipoteca immobiliare utilizzati per il ripianamento dei saldi negativi dei conti correnti intrattenuti con la stessa banca, così trasformandosi il credito vantato da quest’ultima verso l’impresa da chirografario in privilegiato e, quindi, costituendosi un titolo di prelazione in danno di ogni altro creditore”.

Nella sentenza n. 51861/2018 (che richiama la precedente sent. n. 16688/2004), la Cassazione ha precisato che la ratio della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che finalizzate a costituire fittiziamente un titolo preferenziale, sia quelle che trasformano un credito chirografario in credito assistito da cause di prelazione con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, poiché entrambe producono il medesimo risultato di alterazione della par condicio creditorum.

Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale e delle possibili conseguenze penali, appare quindi opportuno che la richiesta di finanziamento sia formulata in un’ottica di effettiva ripresa dell’attività imprenditoriale e non al solo scopo di posticipare un’inevitabile chiusura o, peggio ancora, al fine di ripianare l’esposizione debitoria con l’istituto di credito senza possibilità di onorare i debiti contratti con soggetti diversi.

 

Luigi Ferrajoli

Avvocato patrocinante in Cassazione

Dottore commercialista e revisore legale

Docente Master Tributario 24 Ore Business School